對建立和實施“黑名單”制度的法治思考

　　——從國家旅游局將游客“不文明行為”列入“黑名單”制度談起

　　作者：胡建淼

　　2015年的“五一節”前后，有關“國家旅游局《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》即日起施行，游客不文明行為將入‘黑名單’……”的新聞充斥報紙、網絡和手機。對信息稍作歸納，主要有兩項：

　　一是，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》由國家旅游局辦公廳於2015年3月24日以“旅辦發﹝2015﹞59號”發布，並於公布之日起生效。該《辦法》隻有短短的十一個條文，但首次確立了“游客不文明行為記錄”制度，授權政府旅游主管部門可以把游客6種“不文明行為”記錄在案並保存1-2年，應將“游客不文明行為記錄”信息通報游客本人，提示其採取補救措施，挽回不良影響，必要時向公安、海關、邊檢、交通、人民銀行征信機構等部門通報該記錄。

　　二是，以該《辦法》為依據，國家旅游局官網點名曝光4名游客不文明行為記錄，他們是編號為20150001至20150004號的張艷（女）、王聲、周躍、李文春。

　　看到這些新聞，心裡頓生不少疑惑。盡管近幾年，存在旅游公司強賣強買、導游“黑導”的同時，個別游客不文明行為也屢屢發生。對個別游客不文明行為給予記錄、公開和譴責，似乎可以接受。但是，如果從法治視角進行考察，問題就沒有那麼簡單了。

　　第一，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》屬於什麼？

　　它有權設定黑名單制度嗎？根據《立法法》（2015）第80條規定，國家旅游局作為國務院“具有行政管理職能的直屬機構”充其量也隻有國務院部門規章的制定權。《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》以政府旅游主管部門與旅客關系為主要調整對象，顯然不是一個內部文件，而是一個既約束政府旅游主管部門又約束作為游客的全社會公民，從而必須向全社會公布的行政規章。但該規章不是以國家旅游局名義，而以辦公室廳文編號（旅辦發﹝2015﹞59號），而且在通知上發給“各省、自治區、直轄市旅游委、局，新疆生產建設兵團旅游局”。這種“外部行為的內部化”是不符合我國的立法精神和行政行為原理的。

　　最為關鍵，也是我們最為關心的是，這樣一個充其量只是“規章”等級的規范文件，在沒有上位法（《中華人民共和國旅游法》）依據的條件下，是否有權“創設”直接影響公民權利義務的“黑名單制度”？《立法法》第80條第2款規定，“部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”所以，我們認為，規章隻能依據法律法規落實業已由法律法規創設的公民權利和義務，它無權直接創設公民的權利和義務，更無權創設屬於“法律保留”的“黑名單制度”了。

　　第二，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》可以不經聽証就制定，並且一經公布立即生效麼？

　　我們有的規定隻與部分公民有關，而《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》則與所有公民有關。因為，幾乎所有的公民，你不是曾經的游客，就是現在的游客，或者是將來的游客，都可能成受該《辦法》約束。這樣一個與幾乎所有公民利益密切有關的《辦法》竟然事先不舉行一個像樣的聽証會（至少網上檢索不到），是有違《立法法》規定的。

　　《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》由國家旅游局辦公廳於2015年3月24日以旅辦發﹝2015﹞59號發布，並宣布於“公布之日起生效”。這又違背了我國立法和依法行政的正當程序。

　　自從我國加入WTO以后受WTO精神的影響，特別是在中國全面依法治國的背景下，正當程序已作為一項法治原則直接或間接地被確認並正影響我國的立法、執法和司法行為。WTO精神中的一項法治規則是，任何一個政府所制定的用以約束人們投資和經營行為的規章（廣義）不得自公布之日起生效，必須保持6個月以上的適應期。我國2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》第一次把“程序正當”確定為依法行政的基本要求，從2005年開始，最高人民法院一系列指導案例中開始將“正當程序”引入司法裁判之中，將違反“正當程序”的行政行為確定為“行政違法”， 2014年黨的十八屆四中全會將“程序正當”寫入《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

　　在“正當程序”的要求和影響下，雖然我國的《立法法》並未禁止法規一經公布立即生效，但現實中的做法已趨同於這樣的不成文規則：除了涉及國防、外交等國家主權行為，或者對公民進行授益的法規，其他法規原則上不採取自公布之日起當即生效的傳統做法。因為一個新的法規設定了公民新的權利與義務（特別是義務），應當在該法公布之后實施之前，進行適當時間的宣傳，讓公民知曉並適時調整自己的行為。如果法規一公布就生效，並據此處罰公民，那就會導致許多公民在不知曉該法規的前提下被處罰，違反了“不知無罪”的精神。

　　如此直接關系公民權利義務的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》，為何不給公民一個知曉和適應的期限，緊急到需要一夜之間生效的程度麼？

　　第三，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》可以溯及《辦法》生效之前的事項？

　　“法不溯及既往”是世界上一切法治國家所遵循的一項立法原則和法律適用原則，我國《立法法》第93條 也體現了這一精神。就法律適用原則而言，“法不溯及既往”意味著，今天生效的法律、法規和規章，也即一切法律規范，不得作為依據而去處理該法生效以前的事項。這一原則的確立旨在維護公民權利的安全性和社會秩序的穩定性。

　　《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》公布以后，國家旅游局即在官方網站上公布了第一批“黑名單”，點名曝光了4名游客（編號為20150001-20150004的張艷、王聲、周躍、李文春）不文明行為記錄，算是《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》公布實施后的第一批“戰果”，接著還想通過“社會舉報”等形式收集第二批，乃至第三批……。

　　仔細閱讀這四位游客“不文明行為記錄”，發現他們的行為，兩位發生在2014年12月11日（張艷、王聲），一位發生在2015年1月10日（周躍），最后一位發生於2015年五一假期前夕（李文春）。《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》是2015年3月24日公布施行的。所謂“游客不文明行為記錄”，顯然是指對“游客”的“不文明行為”的“記錄”，而不是對游客不文明行為“處罰”的“記錄”，因此，在法律適用上應當以游客“不文明行為”發生的時間為“時點”，否則就是法律適用上的錯誤。在本案中，隻有最后一位游客“不文明行為”可能發生在《辦法》公布施行之后，前三位游客“不文明行為”都發生在《辦法》公布施行之前，所以這一“紀錄”和“曝光”行為都違反了“法不溯及既往”的法律適用原則。