對建立和實施“黑名單”制度的法治思考【2】

　　第四，國家旅游局公開曝光四名游客不文明行為既無法律依據，又無《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》本身的依據，而且違反了《政府信息公開條例》和公民隱私權。

　　國家旅游局公開曝光四名游客不文明行為，沒有任何上位法的依據，就連其自身的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》也只是“授權”政府旅游主管部門可以對“游客不文明行為”進行採集、記錄、向本人或者向公安、海關、邊檢、交通、人民銀行征信機構等部門通報（必要時）的權力，沒有授權其向“全社會曝光”。

　　政府旅游主管部門在自身的工作中形成有關“游客不文明行為”的記錄，這顯然屬於“政府信息”。根據《中華人民共和國政府信息公開條例》（2007）規定，政府信息分兩類：一類是政府必須主動公開的信息（第9-12條）﹔另一類是要依相對人（公民、法人或者其他組織）的申請，政府審查決定是否公開的信息（第13條）。政府旅游主管部門有關“游客不文明行為”的記錄，如果可以作這種“記錄”的話，充其量也隻屬於后一類信息（依申請公開信息），而不是前一類（政府主動公開）信息。對於后一類信息的公開，總體上受到這一原則的約束：“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。”（第14條第3款）。這是公民隱私權受法律保護的體現。具體操作上必須做到：一是須以相對人申請為前提﹔二是有法定的申請理由（“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”）﹔三是經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響﹔四是原則上隻限於對申請人公開。所以，國家旅游局主動公開曝光四名游客不文明行為也是違反《政府信息公開條例》規定並對公民隱私權的不尊重。

　　第五，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》將“不文明行為”與“違法”、“犯罪”行為混為一談。違法犯罪案件還需要由旅游主管部門來公開麼？

　　《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》第5條規定：“游客在旅游活動中因下列行為受到行政處罰、法院判決承擔責任的，或造成嚴重社會不良影響的，應當納入旅游部門的‘游客不文明行為記錄’：（一）擾亂公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具秩序﹔（二）破壞公共環境衛生、公共設施﹔（三）違反旅游目的地社會風俗、民族生活習慣﹔（四）損毀、破壞旅游目的地文物古跡﹔（五）參與賭博、色情活動等﹔（六）嚴重擾亂旅游秩序的其他情形。”

　　這裡“邏輯”是：不文明行為=（1）受到行政處罰的行為+(2)被法院判決承擔責任的行為+（3）造成嚴重社會不良影響的行為。

　　這種“邏輯”是不成立的。因為如果一種游客的行為已經受到了行政機關的行政處罰或者被法院判決作刑事追究，那肯定已不再是一種“不文明行為”，也不可能是一種沒有“造成嚴重社會不良影響的行為”，而是一種對社會造成一定后果並被法律追究的“違法”、“犯罪”行為了。《辦法》還將應當登記的游客“不文明行為”等同於“造成嚴重社會不良影響的行為”，又將這種“造成嚴重社會不良影響的行為”等同於“嚴重擾亂旅游秩序”的行為。而事實上和法律上，任何“嚴重擾亂旅游秩序”的行為必定是“違反治安管理”而應當接受“治安處罰”的行為，或者是構成犯罪而應當被刑事追究的行為。所以，《辦法》所列舉的游客“不文明行為”其實全是被治安處罰或者刑事追究的行為，不存在“純粹”的“不文明行為”。而常理恰恰是，“不文明行為”都是指尚未構成違法犯罪行為的道德范疇內的行為。

　　再從所列舉的6種“不文明行為”情形看，除了第（三）種情況不確定外，其他情形都是輕者構成“違反治安管理行為”而應當接受治安處罰，重者都構成犯罪而應當接受司法上的刑事追究。那麼，既然已經成為“治安案件”和“刑事案件”了，完整的案件記錄應當是在公安機關和司法機關。如果法律是允許公開這些案件信息的，那隻要規定由公安機關和司法機關一律公開案件信息不就可以，何需政府旅游部門來越權“操心”。況且，至今為止也無法律明文規定公安機關必須公開所有受治安處罰人的案件信息，也無規定可以不計國家秘密、商業秘密、個人隱私而公布所有犯罪人的犯罪行為，否則對他們的改造不利。

　　第六，如果《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》真的只是將尚不構成違法犯罪的純粹“不文明行為”歸入“登記”和“曝光”，那又違反了“平等原則”“”，造成管理上的“失衡”。

　　“不文明行為”通常是指不構成違法犯罪的，僅受道德輿論譴責的行為，它對社會的危害程度顯然小於“違法行為”和“犯罪行為”。現行中國的法律制度，雖然有關機關對“違法行為”和“犯罪行為”案件都有建檔，並且在適當范圍內允許國家有關組織依法通過一定程序查詢，但也不是作為所謂的“黑名單”作統一登記和統一公開。即便一個刑滿釋放的刑事犯，他回歸社會以后，也不得對他作為“黑名單”上網公開，否則會造成社會上的歧視。

　　這就是說，我們即使對“違法者”和“犯罪者”也不是作為“黑名單”一律上網公布，現在竟然就可以對一位“不文明”的游客進行特別的“登記”和“曝光”，明顯失衡。

　　第七，對“游客不文明行為”的“記錄”具有什麼法律效果麼？

　　如果對“游客不文明行為”僅僅進行“記錄”而已，僅僅通報給本人，或者“必要時”通報給有關部門，那就一點法律意義也沒有。難道一位游客“不文明行為”被記錄后，他失去了什麼？難說以后無資格旅游了？還是無權利貸款了？什麼都沒有。立法的規矩是，設立“禁止規范”，就必須同時設立“責任規范”。沒有“責任規范”的“禁止規范”，是沒有意義的法律規范。

　　至於對受到行政處罰或者刑事追究的游客的記錄，對他不利的法律效果不是來自於旅游主管部門對他的“記錄”，而是來自於“行政處罰”和“司法追究”本身。對於已被行政處罰或者刑事追究的游客行為再作記錄，本身就是多此一舉。

　　第八，如果旅游主管部門真可對“游客不文明行為”曝光，那就構成一個“不利決定”，必須符合正當程序。

　　盡管《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》本身並沒有授權旅游主管部門對所記錄的“游客不文明行為”進行曝光，但事實上有關政府旅游部門已據此在行使“曝光權”。

　　隻要有關部門對“游客不文明行為”進行曝光，從法律上說，就可視作行政機關已向游客作出了一個“不利決定”。這個“不利決定”顯然比一個500元乃至2000元的罰款決定還要嚴厲。那就必須按照《行政處罰法》（1996）的精神，符合以下的程序要求：

　　第一，在作出“記錄”決定之前（而不是之后），必須向當事人履行“事先告知”義務，允許當事人申辯，必須時應當提供聽証機會﹔

　　第二，作出正式決定后，要告知當事人的訴權。當事人對記錄行為不服是可以申請行政復議和提起行政訴訟。

　　《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》第9條所規定的“事后”的、“不停止執行”的“異議”制度，不倫不類，是不符合行政行為的“正當程序”原則的。

　　第九，國家旅游局建立“游客不文明行為記錄”制度，表明工作職責上的定位錯誤。

　　國家旅游局作為國務院直屬的管理機構，主要職責是監管旅游市場，監管旅游公司和導游，而不是游客行為。從《中華人民共和國旅游法》規定看，整個法律是授權政府旅游主管部門對旅游經營單位和經營人員具有監督和處罰權，沒有授權對游客進行監督和處罰權，因為游客的各種違法行為都由公安機關等其他有關行政機關依法處罰，游客的犯罪行為則由司法機關依法立案並追究刑事責任的，政府旅游主管部門是沒有這方面的職責的。

　　而且《旅游法》第108條隻規定，“對違反本法（旅游法）規定的旅游經營者及其從業人員，旅游主管部門和有關部門應當記入信用檔案，向社會公布”，而沒有規定對“游客”行為記入“信用檔案，向社會公布”。國家旅游局如果要將違法的旅游公司或者黑導游列入“黑名單”或許還有一點道理，而現在恰恰針對不作為旅游管理主要對象的“游客”列入“黑名單”管理，這是“管理重心”定位錯誤。