對建立和實施“黑名單”制度的法治思考【3】

　　二

　　2015年3月，國務院總理李克強在十二屆全國人大二次會議上作了政府工作報告。這份本屆政府的首份工作報告提出了8個“新詞”。其中提出，對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的企業建立黑名單制度，讓失信者寸步難行。我們非常贊成。

　　可是近幾年來，動輒建立黑名單制度、動輒將人列入黑名單，已成為一些行政機關管理社會的一種時髦而普遍的做法。安全生產黑名單制度、食品藥品黑名單制度、企業黑名單制度、失信企業黑名單制度、誠信紅黑名單制度、稅務黑名單制度、法院黑名單制度……，比比皆是。有的交通公司將“逃票”列入“黑名單”，有的地方搞“誠信體系”，把許多道德修養上的不足列入“黑名單”……。這些制度和做法中，有的有法律依據，而有的無法律依據。設立者和實施者可能也沒有想過需要有法律依據。

　　首先應當肯定的是，這種黑名單制度為不少國家所採用。我國在一定條件下和一定范圍內建立和實施黑名單制度，對於嚴格執法，建立誠信社會，不讓違法者獲益，特別是對付一些社會“無賴”，讓“無賴者”無法可“賴”，無疑具有積極意義。我們特別贊成政府工作報告提到的，對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的企業建立黑名單制度，讓失信者寸步難行。這一制度我們非常擁護並期待這一制度盡快建立。我們也特別擁護人民法院將一些拒不執行司法裁判的“老賴”納入“黑名單”，這是應當的，而且也是有法律依據的。

　　但是另一方面的現象同時令人擔憂，似乎人們覺得誰都可以設立黑名單制度，誰都有權將誰列入黑名單﹔似乎覺得設立黑名單制度不需要有法律依據，上黑名單也無須經過正當程序……，“黑名單”制度大有被濫用的可能和趨向。

　　在“全面推進依法治國”的時代背景下，不以法治思維來思考黑名單制度，那是令人遺憾和可悲的。法治思維的底線是就凡事首先要考慮“是否合法”。建立和實施“黑名單”制度必須符合科學性和合法性。“黑名單”制度不得濫用。

　　三

　　黑名單制度（blacklisting system），系指國家通過法律設定的，將一些特定的違法犯罪人，或者對社會有特別危害可能的人，通過一定的法律程序入冊登記，在一定的期限內有關部門依法約束其行為和權利的法律制度。

　　基於這一制度的法律特征，借鑒國外的同類制度，並結合中國的實際，我國在建立和實施黑名單制度中，必須關注和遵循以下幾點：

　　第一，“黑名單制度”原則上應當由國家有關部門而不是私人機構來實施。

　　將公民、法人或者其他組織列入“黑名單”從而限制其權利能力，這顯然是，也應當是國家的行為，而不是私人組織或者個人的行為。“私人”所建立的“黑名單”不能作為國家部門限制其權利的依據，除非法律有特別的授權。所以，我們應當明確由國家主管部門在自己權限范圍內設立和實施有關黑名單制度，不允許，更不能提倡私人可以隨意設立黑名單，以防止社會的無序和對他人隱私權的侵害。

　　第二，建立和實施“黑名單制度”必須有法律依據，堅持法律保留原則。

　　一個公民、法人或者其他組織一旦被列入“黑名單”，他的權利能力即刻受到有關部門的普遍限制。一個人遭受權利被連鎖性限制顯然比接受一個一般性處罰的后果還要嚴重和不利。所以，上黑名單必須比行政處罰受到更嚴格的限制。在國外，沒有法律授權，任何機構同樣無權設立“黑名單制度”。在我們國家，“黑名單制度”同樣必須由國家通過法律來建立。它必須要有法律依據，並且實行“法律保留”。任何部門，無法律依據，都不得設定和實施“黑名單制度”。目前，《中華人民共和國民事訴訟法》（2012）第225條已設定了對拒不執行司法裁判的“老賴”上“黑名單”的制裁措施，《中華人民共和國旅游法》（2013）第108條已設定了對違反《旅游法》規定的“旅游經營者及其從業人員”（注意：不是“旅客”）記入“黑名單”並向社會公布的法律制度。這兩個立法很好地堅持和體現了對“黑名單制度”實施“法律保留”原則。

　　第三，並非對什麼人、什麼行為都可以上“黑名單”。

　　被列入“黑名單”的人員，其權利受到一定程度上的剝奪和限制，有的被禁止高檔消費，有的被禁止貸款，有的被禁止出國，等等。這是列入“黑名單”的法律效果，否則就沒有法律意義。純粹的“記錄”而無“法律后果”者，就不屬於“黑名單制度”，那隻屬於“登記”制度而已。同時也正因為上“黑名單”是對當事人聲譽上、行為權能上和經濟利益上的綜合而連鎖性地制裁，對“黑名單”范圍必須嚴格限制。

　　首先，並非所有違法犯罪行為都可上“黑名單”。對於任何違法犯罪的處理案件，國家處理機關必須建檔登記，內部信息共享，有關機關可以依法查詢，但不得將他們作為“黑名單”上網公布 。否則，會構成社會歧視。

　　其次，不文明行為不宜上“黑名單”。我們所面對的社會行為各種各樣，就其對社會的危害性而言，由小到大作此排列：不文明行為——違法行為——犯罪行為。不文明行為原則上不得上“黑名單”，因為它是對社會危害性不大，無須法律制裁，僅靠道德輿論規制的行為。在我們並不對所有“違法行為人”和“犯罪行為人”列入“黑名單”向全社會公布的背景下，對“不文明行為人”列入“黑名單”向全社會公布，這在社會管理制度中顯然是“失衡”的。有人說，國外連“逃票者”也列入“黑名單”，使他“終身受挫”。據我所知，一是並非“逃票者”（被處罰后）一律被列入“黑名單”並向社會公布，我們在歐洲和美國的網上是查不到所有歷年的“逃票者”名單的﹔二是，在這些國家，逃票處罰屬於刑事責任，不屬於行政責任（行政處罰），更不屬於“不文明行為”了。

　　作者以為，可以列入“黑名單”的行為，必須嚴格限定於違法或者犯罪行為，並且現有的制裁還不足處達到制裁目的者。

　　已經設立和將要設立的“黑名單”制度范圍，也沒有放寬到“不文明行為”。違背市場競爭原則和侵害消費者權益的行為和企業，本身就是一種違法甚至犯罪的經濟行為﹔拒不執行司法裁判的“老賴”行為，輕者是妨害司法秩序的違法行為，重者是構成“拒不執行判決、裁定”犯罪 ﹔《旅游法》第108條所設定的可以記入“黑名單”並向社會公布的“旅游經營者及其從業人員”，也不是因為它們有“不文明行為”，而是因為它們有違反《旅游法》的違法行為。