对建立和实施“黑名单”制度的法治思考

　　——从国家旅游局将游客“不文明行为”列入“黑名单”制度谈起

　　作者：胡建淼

　　2015年的“五一节”前后，有关“国家旅游局《游客不文明行为记录管理暂行办法》即日起施行，游客不文明行为将入‘黑名单’……”的新闻充斥报纸、网络和手机。对信息稍作归纳，主要有两项：

　　一是，《游客不文明行为记录管理暂行办法》由国家旅游局办公厅于2015年3月24日以“旅办发﹝2015﹞59号”发布，并于公布之日起生效。该《办法》只有短短的十一个条文，但首次确立了“游客不文明行为记录”制度，授权政府旅游主管部门可以把游客6种“不文明行为”记录在案并保存1-2年，应将“游客不文明行为记录”信息通报游客本人，提示其采取补救措施，挽回不良影响，必要时向公安、海关、边检、交通、人民银行征信机构等部门通报该记录。

　　二是，以该《办法》为依据，国家旅游局官网点名曝光4名游客不文明行为记录，他们是编号为20150001至20150004号的张艳（女）、王声、周跃、李文春。

　　看到这些新闻，心里顿生不少疑惑。尽管近几年，存在旅游公司强卖强买、导游“黑导”的同时，个别游客不文明行为也屡屡发生。对个别游客不文明行为给予记录、公开和谴责，似乎可以接受。但是，如果从法治视角进行考察，问题就没有那么简单了。

　　第一，《游客不文明行为记录管理暂行办法》属于什么？

　　它有权设定黑名单制度吗？根据《立法法》（2015）第80条规定，国家旅游局作为国务院“具有行政管理职能的直属机构”充其量也只有国务院部门规章的制定权。《游客不文明行为记录管理暂行办法》以政府旅游主管部门与旅客关系为主要调整对象，显然不是一个内部文件，而是一个既约束政府旅游主管部门又约束作为游客的全社会公民，从而必须向全社会公布的行政规章。但该规章不是以国家旅游局名义，而以办公室厅文编号（旅办发﹝2015﹞59号），而且在通知上发给“各省、自治区、直辖市旅游委、局，新疆生产建设兵团旅游局”。这种“外部行为的内部化”是不符合我国的立法精神和行政行为原理的。

　　最为关键，也是我们最为关心的是，这样一个充其量只是“规章”等级的规范文件，在没有上位法（《中华人民共和国旅游法》）依据的条件下，是否有权“创设”直接影响公民权利义务的“黑名单制度”？《立法法》第80条第2款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”所以，我们认为，规章只能依据法律法规落实业已由法律法规创设的公民权利和义务，它无权直接创设公民的权利和义务，更无权创设属于“法律保留”的“黑名单制度”了。

　　第二，《游客不文明行为记录管理暂行办法》可以不经听证就制定，并且一经公布立即生效么？

　　我们有的规定只与部分公民有关，而《游客不文明行为记录管理暂行办法》则与所有公民有关。因为，几乎所有的公民，你不是曾经的游客，就是现在的游客，或者是将来的游客，都可能成受该《办法》约束。这样一个与几乎所有公民利益密切有关的《办法》竟然事先不举行一个像样的听证会（至少网上检索不到），是有违《立法法》规定的。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》由国家旅游局办公厅于2015年3月24日以旅办发﹝2015﹞59号发布，并宣布于“公布之日起生效”。这又违背了我国立法和依法行政的正当程序。

　　自从我国加入WTO以后受WTO精神的影响，特别是在中国全面依法治国的背景下，正当程序已作为一项法治原则直接或间接地被确认并正影响我国的立法、执法和司法行为。WTO精神中的一项法治规则是，任何一个政府所制定的用以约束人们投资和经营行为的规章（广义）不得自公布之日起生效，必须保持6个月以上的适应期。我国2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》第一次把“程序正当”确定为依法行政的基本要求，从2005年开始，最高人民法院一系列指导案例中开始将“正当程序”引入司法裁判之中，将违反“正当程序”的行政行为确定为“行政违法”， 2014年党的十八届四中全会将“程序正当”写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

　　在“正当程序”的要求和影响下，虽然我国的《立法法》并未禁止法规一经公布立即生效，但现实中的做法已趋同于这样的不成文规则：除了涉及国防、外交等国家主权行为，或者对公民进行授益的法规，其他法规原则上不采取自公布之日起当即生效的传统做法。因为一个新的法规设定了公民新的权利与义务（特别是义务），应当在该法公布之后实施之前，进行适当时间的宣传，让公民知晓并适时调整自己的行为。如果法规一公布就生效，并据此处罚公民，那就会导致许多公民在不知晓该法规的前提下被处罚，违反了“不知无罪”的精神。

　　如此直接关系公民权利义务的《游客不文明行为记录管理暂行办法》，为何不给公民一个知晓和适应的期限，紧急到需要一夜之间生效的程度么？

　　第三，《游客不文明行为记录管理暂行办法》可以溯及《办法》生效之前的事项？

　　“法不溯及既往”是世界上一切法治国家所遵循的一项立法原则和法律适用原则，我国《立法法》第93条 也体现了这一精神。就法律适用原则而言，“法不溯及既往”意味着，今天生效的法律、法规和规章，也即一切法律规范，不得作为依据而去处理该法生效以前的事项。这一原则的确立旨在维护公民权利的安全性和社会秩序的稳定性。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》公布以后，国家旅游局即在官方网站上公布了第一批“黑名单”，点名曝光了4名游客（编号为20150001-20150004的张艳、王声、周跃、李文春）不文明行为记录，算是《游客不文明行为记录管理暂行办法》公布实施后的第一批“战果”，接着还想通过“社会举报”等形式收集第二批，乃至第三批……。

　　仔细阅读这四位游客“不文明行为记录”，发现他们的行为，两位发生在2014年12月11日（张艳、王声），一位发生在2015年1月10日（周跃），最后一位发生于2015年五一假期前夕（李文春）。《游客不文明行为记录管理暂行办法》是2015年3月24日公布施行的。所谓“游客不文明行为记录”，显然是指对“游客”的“不文明行为”的“记录”，而不是对游客不文明行为“处罚”的“记录”，因此，在法律适用上应当以游客“不文明行为”发生的时间为“时点”，否则就是法律适用上的错误。在本案中，只有最后一位游客“不文明行为”可能发生在《办法》公布施行之后，前三位游客“不文明行为”都发生在《办法》公布施行之前，所以这一“纪录”和“曝光”行为都违反了“法不溯及既往”的法律适用原则。