对建立和实施“黑名单”制度的法治思考【2】

　　第四，国家旅游局公开曝光四名游客不文明行为既无法律依据，又无《游客不文明行为记录管理暂行办法》本身的依据，而且违反了《政府信息公开条例》和公民隐私权。

　　国家旅游局公开曝光四名游客不文明行为，没有任何上位法的依据，就连其自身的《游客不文明行为记录管理暂行办法》也只是“授权”政府旅游主管部门可以对“游客不文明行为”进行采集、记录、向本人或者向公安、海关、边检、交通、人民银行征信机构等部门通报（必要时）的权力，没有授权其向“全社会曝光”。

　　政府旅游主管部门在自身的工作中形成有关“游客不文明行为”的记录，这显然属于“政府信息”。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（2007）规定，政府信息分两类：一类是政府必须主动公开的信息（第9-12条）；另一类是要依相对人（公民、法人或者其他组织）的申请，政府审查决定是否公开的信息（第13条）。政府旅游主管部门有关“游客不文明行为”的记录，如果可以作这种“记录”的话，充其量也只属于后一类信息（依申请公开信息），而不是前一类（政府主动公开）信息。对于后一类信息的公开，总体上受到这一原则的约束：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”（第14条第3款）。这是公民隐私权受法律保护的体现。具体操作上必须做到：一是须以相对人申请为前提；二是有法定的申请理由（“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”）；三是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响；四是原则上只限于对申请人公开。所以，国家旅游局主动公开曝光四名游客不文明行为也是违反《政府信息公开条例》规定并对公民隐私权的不尊重。

　　第五，《游客不文明行为记录管理暂行办法》将“不文明行为”与“违法”、“犯罪”行为混为一谈。违法犯罪案件还需要由旅游主管部门来公开么？

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》第5条规定：“游客在旅游活动中因下列行为受到行政处罚、法院判决承担责任的，或造成严重社会不良影响的，应当纳入旅游部门的‘游客不文明行为记录’：（一）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具秩序；（二）破坏公共环境卫生、公共设施；（三）违反旅游目的地社会风俗、民族生活习惯；（四）损毁、破坏旅游目的地文物古迹；（五）参与赌博、色情活动等；（六）严重扰乱旅游秩序的其他情形。”

　　这里“逻辑”是：不文明行为=（1）受到行政处罚的行为+(2)被法院判决承担责任的行为+（3）造成严重社会不良影响的行为。

　　这种“逻辑”是不成立的。因为如果一种游客的行为已经受到了行政机关的行政处罚或者被法院判决作刑事追究，那肯定已不再是一种“不文明行为”，也不可能是一种没有“造成严重社会不良影响的行为”，而是一种对社会造成一定后果并被法律追究的“违法”、“犯罪”行为了。《办法》还将应当登记的游客“不文明行为”等同于“造成严重社会不良影响的行为”，又将这种“造成严重社会不良影响的行为”等同于“严重扰乱旅游秩序”的行为。而事实上和法律上，任何“严重扰乱旅游秩序”的行为必定是“违反治安管理”而应当接受“治安处罚”的行为，或者是构成犯罪而应当被刑事追究的行为。所以，《办法》所列举的游客“不文明行为”其实全是被治安处罚或者刑事追究的行为，不存在“纯粹”的“不文明行为”。而常理恰恰是，“不文明行为”都是指尚未构成违法犯罪行为的道德范畴内的行为。

　　再从所列举的6种“不文明行为”情形看，除了第（三）种情况不确定外，其他情形都是轻者构成“违反治安管理行为”而应当接受治安处罚，重者都构成犯罪而应当接受司法上的刑事追究。那么，既然已经成为“治安案件”和“刑事案件”了，完整的案件记录应当是在公安机关和司法机关。如果法律是允许公开这些案件信息的，那只要规定由公安机关和司法机关一律公开案件信息不就可以，何需政府旅游部门来越权“操心”。况且，至今为止也无法律明文规定公安机关必须公开所有受治安处罚人的案件信息，也无规定可以不计国家秘密、商业秘密、个人隐私而公布所有犯罪人的犯罪行为，否则对他们的改造不利。

　　第六，如果《游客不文明行为记录管理暂行办法》真的只是将尚不构成违法犯罪的纯粹“不文明行为”归入“登记”和“曝光”，那又违反了“平等原则”“”，造成管理上的“失衡”。

　　“不文明行为”通常是指不构成违法犯罪的，仅受道德舆论谴责的行为，它对社会的危害程度显然小于“违法行为”和“犯罪行为”。现行中国的法律制度，虽然有关机关对“违法行为”和“犯罪行为”案件都有建档，并且在适当范围内允许国家有关组织依法通过一定程序查询，但也不是作为所谓的“黑名单”作统一登记和统一公开。即便一个刑满释放的刑事犯，他回归社会以后，也不得对他作为“黑名单”上网公开，否则会造成社会上的歧视。

　　这就是说，我们即使对“违法者”和“犯罪者”也不是作为“黑名单”一律上网公布，现在竟然就可以对一位“不文明”的游客进行特别的“登记”和“曝光”，明显失衡。

　　第七，对“游客不文明行为”的“记录”具有什么法律效果么？

　　如果对“游客不文明行为”仅仅进行“记录”而已，仅仅通报给本人，或者“必要时”通报给有关部门，那就一点法律意义也没有。难道一位游客“不文明行为”被记录后，他失去了什么？难说以后无资格旅游了？还是无权利贷款了？什么都没有。立法的规矩是，设立“禁止规范”，就必须同时设立“责任规范”。没有“责任规范”的“禁止规范”，是没有意义的法律规范。

　　至于对受到行政处罚或者刑事追究的游客的记录，对他不利的法律效果不是来自于旅游主管部门对他的“记录”，而是来自于“行政处罚”和“司法追究”本身。对于已被行政处罚或者刑事追究的游客行为再作记录，本身就是多此一举。

　　第八，如果旅游主管部门真可对“游客不文明行为”曝光，那就构成一个“不利决定”，必须符合正当程序。

　　尽管《游客不文明行为记录管理暂行办法》本身并没有授权旅游主管部门对所记录的“游客不文明行为”进行曝光，但事实上有关政府旅游部门已据此在行使“曝光权”。

　　只要有关部门对“游客不文明行为”进行曝光，从法律上说，就可视作行政机关已向游客作出了一个“不利决定”。这个“不利决定”显然比一个500元乃至2000元的罚款决定还要严厉。那就必须按照《行政处罚法》（1996）的精神，符合以下的程序要求：

　　第一，在作出“记录”决定之前（而不是之后），必须向当事人履行“事先告知”义务，允许当事人申辩，必须时应当提供听证机会；

　　第二，作出正式决定后，要告知当事人的诉权。当事人对记录行为不服是可以申请行政复议和提起行政诉讼。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》第9条所规定的“事后”的、“不停止执行”的“异议”制度，不伦不类，是不符合行政行为的“正当程序”原则的。

　　第九，国家旅游局建立“游客不文明行为记录”制度，表明工作职责上的定位错误。

　　国家旅游局作为国务院直属的管理机构，主要职责是监管旅游市场，监管旅游公司和导游，而不是游客行为。从《中华人民共和国旅游法》规定看，整个法律是授权政府旅游主管部门对旅游经营单位和经营人员具有监督和处罚权，没有授权对游客进行监督和处罚权，因为游客的各种违法行为都由公安机关等其他有关行政机关依法处罚，游客的犯罪行为则由司法机关依法立案并追究刑事责任的，政府旅游主管部门是没有这方面的职责的。

　　而且《旅游法》第108条只规定，“对违反本法（旅游法）规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布”，而没有规定对“游客”行为记入“信用档案，向社会公布”。国家旅游局如果要将违法的旅游公司或者黑导游列入“黑名单”或许还有一点道理，而现在恰恰针对不作为旅游管理主要对象的“游客”列入“黑名单”管理，这是“管理重心”定位错误。