对建立和实施“黑名单”制度的法治思考【3】

　　二

　　2015年3月，国务院总理李克强在十二届全国人大二次会议上作了政府工作报告。这份本届政府的首份工作报告提出了8个“新词”。其中提出，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行。我们非常赞成。

　　可是近几年来，动辄建立黑名单制度、动辄将人列入黑名单，已成为一些行政机关管理社会的一种时髦而普遍的做法。安全生产黑名单制度、食品药品黑名单制度、企业黑名单制度、失信企业黑名单制度、诚信红黑名单制度、税务黑名单制度、法院黑名单制度……，比比皆是。有的交通公司将“逃票”列入“黑名单”，有的地方搞“诚信体系”，把许多道德修养上的不足列入“黑名单”……。这些制度和做法中，有的有法律依据，而有的无法律依据。设立者和实施者可能也没有想过需要有法律依据。

　　首先应当肯定的是，这种黑名单制度为不少国家所采用。我国在一定条件下和一定范围内建立和实施黑名单制度，对于严格执法，建立诚信社会，不让违法者获益，特别是对付一些社会“无赖”，让“无赖者”无法可“赖”，无疑具有积极意义。我们特别赞成政府工作报告提到的，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行。这一制度我们非常拥护并期待这一制度尽快建立。我们也特别拥护人民法院将一些拒不执行司法裁判的“老赖”纳入“黑名单”，这是应当的，而且也是有法律依据的。

　　但是另一方面的现象同时令人担忧，似乎人们觉得谁都可以设立黑名单制度，谁都有权将谁列入黑名单；似乎觉得设立黑名单制度不需要有法律依据，上黑名单也无须经过正当程序……，“黑名单”制度大有被滥用的可能和趋向。

　　在“全面推进依法治国”的时代背景下，不以法治思维来思考黑名单制度，那是令人遗憾和可悲的。法治思维的底线是就凡事首先要考虑“是否合法”。建立和实施“黑名单”制度必须符合科学性和合法性。“黑名单”制度不得滥用。

　　三

　　黑名单制度（blacklisting system），系指国家通过法律设定的，将一些特定的违法犯罪人，或者对社会有特别危害可能的人，通过一定的法律程序入册登记，在一定的期限内有关部门依法约束其行为和权利的法律制度。

　　基于这一制度的法律特征，借鉴国外的同类制度，并结合中国的实际，我国在建立和实施黑名单制度中，必须关注和遵循以下几点：

　　第一，“黑名单制度”原则上应当由国家有关部门而不是私人机构来实施。

　　将公民、法人或者其他组织列入“黑名单”从而限制其权利能力，这显然是，也应当是国家的行为，而不是私人组织或者个人的行为。“私人”所建立的“黑名单”不能作为国家部门限制其权利的依据，除非法律有特别的授权。所以，我们应当明确由国家主管部门在自己权限范围内设立和实施有关黑名单制度，不允许，更不能提倡私人可以随意设立黑名单，以防止社会的无序和对他人隐私权的侵害。

　　第二，建立和实施“黑名单制度”必须有法律依据，坚持法律保留原则。

　　一个公民、法人或者其他组织一旦被列入“黑名单”，他的权利能力即刻受到有关部门的普遍限制。一个人遭受权利被连锁性限制显然比接受一个一般性处罚的后果还要严重和不利。所以，上黑名单必须比行政处罚受到更严格的限制。在国外，没有法律授权，任何机构同样无权设立“黑名单制度”。在我们国家，“黑名单制度”同样必须由国家通过法律来建立。它必须要有法律依据，并且实行“法律保留”。任何部门，无法律依据，都不得设定和实施“黑名单制度”。目前，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）第225条已设定了对拒不执行司法裁判的“老赖”上“黑名单”的制裁措施，《中华人民共和国旅游法》（2013）第108条已设定了对违反《旅游法》规定的“旅游经营者及其从业人员”（注意：不是“旅客”）记入“黑名单”并向社会公布的法律制度。这两个立法很好地坚持和体现了对“黑名单制度”实施“法律保留”原则。

　　第三，并非对什么人、什么行为都可以上“黑名单”。

　　被列入“黑名单”的人员，其权利受到一定程度上的剥夺和限制，有的被禁止高档消费，有的被禁止贷款，有的被禁止出国，等等。这是列入“黑名单”的法律效果，否则就没有法律意义。纯粹的“记录”而无“法律后果”者，就不属于“黑名单制度”，那只属于“登记”制度而已。同时也正因为上“黑名单”是对当事人声誉上、行为权能上和经济利益上的综合而连锁性地制裁，对“黑名单”范围必须严格限制。

　　首先，并非所有违法犯罪行为都可上“黑名单”。对于任何违法犯罪的处理案件，国家处理机关必须建档登记，内部信息共享，有关机关可以依法查询，但不得将他们作为“黑名单”上网公布 。否则，会构成社会歧视。

　　其次，不文明行为不宜上“黑名单”。我们所面对的社会行为各种各样，就其对社会的危害性而言，由小到大作此排列：不文明行为——违法行为——犯罪行为。不文明行为原则上不得上“黑名单”，因为它是对社会危害性不大，无须法律制裁，仅靠道德舆论规制的行为。在我们并不对所有“违法行为人”和“犯罪行为人”列入“黑名单”向全社会公布的背景下，对“不文明行为人”列入“黑名单”向全社会公布，这在社会管理制度中显然是“失衡”的。有人说，国外连“逃票者”也列入“黑名单”，使他“终身受挫”。据我所知，一是并非“逃票者”（被处罚后）一律被列入“黑名单”并向社会公布，我们在欧洲和美国的网上是查不到所有历年的“逃票者”名单的；二是，在这些国家，逃票处罚属于刑事责任，不属于行政责任（行政处罚），更不属于“不文明行为”了。

　　作者以为，可以列入“黑名单”的行为，必须严格限定于违法或者犯罪行为，并且现有的制裁还不足处达到制裁目的者。

　　已经设立和将要设立的“黑名单”制度范围，也没有放宽到“不文明行为”。违背市场竞争原则和侵害消费者权益的行为和企业，本身就是一种违法甚至犯罪的经济行为；拒不执行司法裁判的“老赖”行为，轻者是妨害司法秩序的违法行为，重者是构成“拒不执行判决、裁定”犯罪 ；《旅游法》第108条所设定的可以记入“黑名单”并向社会公布的“旅游经营者及其从业人员”，也不是因为它们有“不文明行为”，而是因为它们有违反《旅游法》的违法行为。