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分享到QQ空間作者：戴瑞君(中國社科院法學所)
●追回被非法轉移至境外的腐敗資產，切斷腐敗分子在國外的生存基礎，破滅他們“犧牲我一個，幸福全家人﹔貪污我一人，幸福幾代人”的幻想，能從根本上遏制貪官外逃、資產外流，進而促使貪腐官員收斂腐敗貪欲。
●《公約》構建了資產的追查、扣押、凍結、沒收、返還和處分等為追回資產所涉及的法律程序的完整鏈條，並以最廣泛的司法協助作為這一鏈條各個環節的聯結點。資產追回作為《公約》的基本原則，已成為各國依據《公約》打擊腐敗的一條主線。
建立有效的資產追回機制，全面追回境外腐敗資產勢在必行，但是在實踐中卻有法律等方面的障礙，追回腐敗資產面臨重重困難。《聯合國反腐敗公約》確立的反腐敗的法律機制，為腐敗受害國破解追回資產難題提供了重大轉機。我國作為腐敗犯罪的一個重要受害國，應當加緊研究《公約》的有關制度，完善配套制度建設，有效利用《公約》的“資產追回機制”追回外流的資產。
追回外流腐敗資產困難很多但意義重大
近年來，各國腐敗分子轉移至境外的財產數額與日攀升，給受害國經濟帶來的損害越來越不容小視，在一些國家甚至對國民經濟產生了全局性的不利影響。在我國，2010年1月，中央紀委副書記李玉斌在中央紀委、監督部召開的新聞通氣會上說，近30年來，外逃貪官數量為4000人，攜走資金約500多億美元。腐敗分子將巨額資金匯出境外逃避懲罰已成為當前腐敗犯罪的一種慣有模式，凍結乃至最終追回外流腐敗資產已經成為了刻不容緩的工作。
然而，實踐中追回腐敗資產卻面臨重重障礙。
首先是法律上的障礙。鑒於腐敗資產外流的跨國性，相關國家法律體系的差異，包括從實體法到程序法的分歧均將導致追回資產受阻。許多腐敗分子在事發前已伺機逃逸，並且往往早已將非法所得轉移至境外。在腐敗分子的本國與目的地國之間缺乏有效的司法協助安排的情況下，其本國往往對其無能為力。
其次，金融監管制度不健全、不到位成為滋生洗錢活動的溫床，助長了腐敗資產的外流。
再次，追回外流腐敗資產本身的復雜性，例如可疑資產的隱蔽性，追回資產所要花費的人、財、物成本之高均考驗著各國的耐心和實力。
最后，某些政治考量也會成為追回腐敗資產的障礙。短期內腐敗資產的大量流入，定會為資產流入國的經濟發展注入活力，於是一些資產流入國被短期經濟利益所吸引而有意拖延返還資產的合作進程。
追回被非法轉移至境外的腐敗資產，切斷腐敗分子在國外的生存基礎，破滅他們“犧牲我一個，幸福全家人﹔貪污我一人，幸福幾代人”的幻想，能從根本上遏制貪官外逃、資產外流，進而促使官員收斂腐敗貪欲。因此，盡管面臨重重困難，建立有效的資產追回機制，盡快全面追回境外腐敗資產勢在必行。
資產追回機制是《公約》的基本原則和制度創新
《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)為腐敗受害國破解追回資產難題提供了重大轉機。該《公約》於2003年10月31日在第58屆聯合國大會獲得通過，於2005年12月14日正式生效。截至2012年10月，共有163個國家成為了該《公約》的締約國。我國於2003年12月10日簽署《公約》，2005年10月27日批准《公約》，《公約》於2006年1月13日對中國生效。
《公約》為高效而有力地預防和打擊腐敗，確立了預防機制、刑事定罪機制、國際合作機制、資產追回機制以及履約監督機制等五項反腐敗的法律機制。
“資產追回機制”既是該《公約》的一項基本原則，也是一項重要的制度創新，在《公約》中佔據舉足輕重的法律地位。《公約》確立的各項法律機制都圍繞資產追回做了相應的安排。
《公約》構建了資產的追查、扣押、凍結、沒收、返還和處分等為追回資產所涉及的法律程序的完整鏈條，並以最廣泛的司法協助作為這一鏈條各個環節的聯結點。資產追回作為《公約》的基本原則，已成為各國依據《公約》打擊腐敗的一條主線。
《公約》資產追回機制的四項主要制度
《聯合國反腐敗公約》的資產追回機制集中規定在《公約》的第五章，從第51條至第59條，內容包括關於資產追回的一般規定、預防和監測犯罪所得的轉移、直接追回財產的措施、通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制、沒收事宜的國際合作、特別合作、資產的返還和處分、金融情報機構、雙邊和多邊協定和安排等。其核心內容可以概括為以下四個方面。
預防犯罪所得轉移的制度
預防腐敗犯罪所得的跨境轉移，將從源頭上省卻艱苦卓絕的資產追回過程。而實現腐敗犯罪所得跨境轉移最常用的手段便是洗錢。因此《公約》在預防腐敗的措施中規定了預防洗錢的措施，在定罪與執法的規定中要求締約國將“對犯罪所得的洗錢行為”規定為犯罪。在此基礎上，《公約》在資產追回部分還專門規定了預防犯罪所得移轉的措施。
根據《公約》的規定，締約國為預防犯罪所得的轉移承擔兩個層次的義務。
第一個層次是締約國應當採取措施的強制性法律義務。各締約國有義務採取必要的措施，加強對金融機構的客戶身份的核實，並強化對賬戶的審查。各締約國有義務採取適當而有效的措施，禁止空殼銀行的設立或交易。第二個層次的義務是根據《公約》，締約國應當“考慮”採取的措施，各締約國應當考慮確立有效的公職人員財產申報制度。各締約國應當考慮設立金融情報機構，負責接收、分析和向主管機關傳遞可疑金融交易的報告。
直接追回資產的制度
《公約》第53條規定了締約國直接追回財產的制度，即請求國直接到被請求國通過民事訴訟追回資產的制度。
考慮到主權平等的基本原則，如果一國直接到另一國法院訴訟會存在一些障礙。因此，實踐中的作法通常是被害國將權益和風險轉交給某一組織，由該組織以原告的身份提起民事訴訟。就我國的實際情況而言，有學者提議由國有資產管理委員會或者最高人民檢察院代表國家到另一國提起民事訴訟﹔或是依法建立公益訴訟制度，由社會團體出於保護公益的目的到國外參加民事訴訟。
間接追回資產的制度
間接追回資產的制度規定在《公約》的第54條和第55條，它是請求國通過一定的法律程序請求被請求國將被轉移的財產予以沒收的法律制度。至於沒收后的財產能否返還給請求國，需依據資產的返還與處分制度來決定。
通過沒收事宜的國際合作間接追回資產包括三條途徑。第一，通過被請求國執行請求國發出的沒收令沒收財產。第二，通過被請求國的生效判決或者被請求國發出的沒收令沒收財產。第三，特定情況下，被請求國不經刑事定罪直接沒收財產。
資產的返還與處分制度
對腐敗犯罪的犯罪所得予以沒收，使其切斷與腐敗犯罪人的聯系而處於被請求國的實際控制之下，這是請求國追回腐敗資產的重要前提。接下來《公約》對於相關國家間如何就沒收的資產進行返還或其他處分做出了安排。
應請求國的請求，被請求國應當根據《公約》返還沒收的資產。《公約》還為不同情況下返還資產設定了不同的條件。(1)對於貪污犯罪或者貪污后洗錢的犯罪所得，被請求國僅需根據請求國提供的生效判決，即應向其返還沒收的資產。(2)對於《公約》所規定的其他犯罪所得，請求國除需提供生效判決外，還應當提供對所沒收的財產的所有權証明，被請求國才會將沒收的財產返還給請求國。(3)任何其他情況下，被請求國應當優先考慮將沒收的財產返還請求國、返還其原合法所有人或者賠償犯罪被害人。
《公約》資產追回機制還有壁壘和門檻
盡管《聯合國反腐敗公約》全面詳盡地設計資產追回機制，以使其能順暢、有效地運行，但是資產追回機制的運行依然面臨一些困境。
資產追回機制還有一些壁壘
任何協議均有妥協的成分。而《公約》談判各方對於資產追回機制一些主要問題的重大分歧以及最終達成的一攬子協議使得《公約》的這一制度創新大打折扣。
首先，談判各方就相關國家能否對沒收的腐敗資產進行“分享”分歧較大。一些發達國家認為實際操作中往往難以確定資產來源國，因此要求分享沒收的資產。最終《公約》雖然沒有出現“分享”這一措辭，但是它一方面為被請求國設定了返還財產的義務，另一方面又允許締約各國就如何處分沒收的資產在《公約》之外另訂協議予以安排，這就不排除相關各方對沒收的資產進行分享的可能性。
其次，在談判過程中，對於返還和處分沒收資產的依據問題，各方分歧也比較大。發達國家是腐敗資產的主要流入國，享有一定的既得利益，因此堅持適用維護本國利益的國內法﹔而發展中國家大多是腐敗資產外流的受害國，堅持要求適用《公約》。作為妥協的結果，《公約》最終將“本公約的規定”以及“本國法律”同時作為返還和處分資產的依據。
資產追回門檻依然很高
資產追回機制首先要求締約國採取措施預防腐敗資產的轉移。這涉及要求締約國加強金融機構客戶身份審核、強化賬戶審查、保持充分記錄、杜絕空殼銀行或相關交易以及採取其他措施防范洗錢的義務。履行這些義務需要有成熟的金融監管技術、完善的金融監管制度作保障。
其次，《公約》所設定的直接追回資產的制度要求請求締約國直接到被請求國的法院提起訴訟，這要求請求國非常熟悉被請求國的法律，並有在外國開展訴訟的經驗積累。
再次，《公約》所規定的通過沒收的合作事宜間接追回資產的制度要求請求國提供詳盡的証明材料，包括生效的判決。而現實情況是，許多能將腐敗犯罪所得轉移境外的腐敗分子自身也早已潛逃境外，對於不存在缺席審判制度的國家，便不可能提供生效判決。
這些高門檻很可能使技術、法制欠發達的廣大發展中國家望而卻步。
盡管依據《公約》的實踐還未廣泛展開，但是《公約》所確立的制度卻將全球反腐敗事業向前推進了一大步。中國作為腐敗犯罪的一個重要受害國，還有許多工作要做。首先，應當加緊研究、全面掌握《公約》的有關制度，特別是資產追回制度，以便有效利用《公約》追回外流的資產。其次，完善配套制度建設，提升在防治腐敗方面的能力。具體而言，應建立財產申報制度，強化對公職人員的監督﹔提升金融監管部門的監管能力，有效預防和遏制洗錢行為﹔考慮對外逃貪官實施缺席審判的可行性﹔根據我國實際情況完備相關的制度設計，適時考慮利用《公約》直接追回腐敗資產。
