考試作弊行為定性繞不開三個問題

　　近年來，發生在升學、資格考試等領域的代考及詐騙犯罪時有發生。實踐中，辦案人員對此類行為的罪名及罪數適用認識不一、對被害人財產如何處理也有不少爭議。刑法修正案(九)(下稱修正案九)對這些行為予以一定的規制。為准確適用法律，《人民檢察》雜志與北京市石景山區檢察院甄選典型案例，邀請有關專家，就考試代考、升學詐騙犯罪的有關爭議問題進行深入研討。

　　組織代考的行為如何界定

　　目前，代考現象已由“散兵游勇”向“團伙化”發展，甚至出現了以牟利為目的的專業“槍手”組織者。為此，修正案九增設了組織考試作弊罪、代替考試罪等破壞考試秩序的罪名。修正案九生效前后，對代考犯罪活動中的“槍手”組織者能否准確界分，影響對行為人的定罪量刑。北京師范大學刑事法律科學研究院教授左堅衛認為，在修正案九施行之前，對於組織“槍手”代替他人考試等組織考試作弊行為，通常按照違規或者一般違法處理。對某些不僅破壞國家考試秩序，同時也侵犯其他犯罪客體的特殊組織考試作弊行為，應當按照其構成的其他犯罪定罪處罰。例如，國家機關工作人員在招收公務員、省級以上教育行政部門組織招收學生的工作中組織“槍手”替考，情節嚴重的，應當以招收公務員、學生徇私舞弊罪論處﹔在組織“槍手”替考的過程中非法獲取國家秘密的，應當以非法獲取國家秘密罪論處﹔向組織考試作弊者銷售專用間諜器材的，應當以非法銷售間諜專用器材罪論處。但是，對於僅僅破壞國家考試秩序，不侵犯其他犯罪客體的組織“槍手”的替考行為，由於沒有法律明文規定，無法按犯罪處理。在修正案九施行之后，組織“槍手”替考的行為，則會觸犯刑法第284條的規定，構成組織考試作弊罪。

　　而對於專門從事組織代考活動的公司是否構成非法經營罪，北京市檢察院公訴一處處長王新環持否定觀點。他認為，絕大部分犯罪行為都是在“交易”的表象下進行的，不應無限擴大理解非法經營罪“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款的含義，況且將考試工作作為一種市場秩序來理解也顯牽強。刑法溯及力從舊兼從輕的規定應引起重視，因為非法經營罪的起點刑是五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金，而組織考試作弊罪的起點刑是三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。顯然，即使認為修正案九實施前的組織考試作弊行為應認定為非法經營罪，但根據從舊兼從輕的原則，如果在修正案九實施后才審判的，也應該認定為組織考試作弊罪。

　　“法律規定的國家考試”的范圍該如何把握

　　根據修正案九第25條的規定，組織他人參加、代替他人參加或讓他人代替參加法律規定的國家考試的，處拘役或者管制，並處或者單處罰金。其中，對於“法律規定的國家考試”范圍如何界定，關系到對行為人罪與非罪的准確定性。

　　對此，北京師范大學刑事法律科學研究院教授王志祥認為，“法律規定的國家考試”應當是指法律中明確規定的，由國家相關主管部門確定實施，並經由主管部門批准的相關機構承辦的各種考試。其中的“法律”，是指全國人大及其常委會制定的法律。對“法律規定”不宜理解得過於寬泛，不能認為還包括行政法規，甚至包括國務院各部委制定的規章，否則不利於限制考試類犯罪的處罰范圍。另一方面，應正確理解“法律規定的國家考試”。國家考試，應是指國家組織的考試，這區別於單純由全國性的行業協會、學會自行設置的水平評價類職業考試。

　　而在“法律規定的國家考試”范圍的界定上，有專家提出不同的看法。北京市石景山區檢察院公訴二處檢察官史琦認為，這類考試並不一定都是國家層面上的全國范圍內面對所有符合考試條件的社會公眾進行的考試，各省依據法律規定組織的考試也可以包括在內。但是，這並非意味著對這些考試范圍之外的其他考試中的作弊行為都不予追究，而僅是不能適用本罪名追究刑事責任。對有的行為可以依照出售、非法提供公民個人信息罪，偽造、變造、買賣國家機關、公文、証件、印章罪，非法獲取國家秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，擾亂無線電通訊管理秩序罪等罪名來追究刑事責任﹔對於不構成犯罪的，可以依照治安管理處罰法的規定處理。

　　升學等詐騙類案件中被害人的財產應否返還

　　刑法第64條規定，行為人犯罪獲得的贓款贓物一般要予以沒收，但如果屬於被害人的合法財產，則應當及時返還。左堅衛認為，判斷被害人的被騙財物是否屬於刑法意義上的“合法財產”，是否應當將被害人被騙財物返還，需要根據法律的有關規定，結合案件的具體情況來確定。現實中確實存在通過支付一定數量的金錢而降低分數線錄取的情況。因此，對想通過這類途徑升學的考生家長不宜過於苛責，應當將其被騙的資金作為被害人的合法財產予以返還。當然，如果有証據証明被害人支付金錢是為了向招生工作負責人行賄，則其被騙資金屬於犯罪所用之物，應當予以沒收。

　　史琦總結了實踐中對被害人財產處置的一般做法：在辦理升學、就業類詐騙案件當中，責令被告人退賠被害人損失﹔訴訟掮客類詐騙的案件則不退賠，而是予以沒收。但史琦認為，訴訟掮客類詐騙案件的被害人與升學就業類詐騙案件的被害人沒有實質區別。通過找人托關系撈人的行為無視司法權威，擾亂司法秩序。對於不符合升學就業條件的人通過找關系違規就業上學的行為，侵害了其他人公平升學就業的權利，兩者主觀上都是為了獲得不正當利益，對這兩類案件被害人的被騙財物，都應當依法予以沒收。(詳見《人民檢察》2015年第22期)楊贊

(來源:檢察日報)