“低價團”旅游涉不正當競爭 導游回扣性質有爭議

豐台區法院 胡萍萍

　　新聞背景

　　一段雲南導游“數落”旅客不消費的視頻引起公眾對低價旅游團的關注，參加最低隻有1元的低價旅游團是不是必須要積極消費？這樣的低價旅游團和導游的贏利模式是否合法？

　　1元團違反反不正當競爭法

　　在旅游活動中指定具體的購物場所，在我國並不是完全禁止的，但有幾個前提： 首先，旅游者和旅行社按照誠實信用、自願平等、協商一致原則訂立書面合同。眾所周知，民法調整的就是平等主體之間的財產和人身權利，而誠實信用則是民法的基本原則，這樣的規定是為了保障選擇去某購物場所或參加某付費項目是旅游者明知且自願的行為，是其真實的意思表示。

　　同時，旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，不得誘騙旅游者，不得通過制定具體購物場所和安排另行付費旅行項目獲取回扣等不正當利益，也不得影響其他不參加相關活動旅游者的行程安排。因此，即使雙方已經就購物場所進行了明確的約定，旅行社亦不能以不合理低價組織旅游活動。

　　此次事件中，游客與旅行社之間是否簽訂了“成人僅為1元”的合同雖尚未得到明確回應，但無論是從事件當事人的反應還是事后的處理措施，都不難推測出其低價程度。而關於低價的認定，隻要旅行社無正當理由和充分証據証明，其未以低於接待和服務費用的價格或者行業公認的合理價格提供旅游服務的，均應認定為“以不合理低價組織旅游活動”。

　　旅游法的出台很大程度上遏制了曾經大行其道的“零團費”旅游團，但近期“1元團”現象又悄悄復蘇，本質上並無不同，均違反了反不正當競爭法、旅游法的相關規定。針對旅游業的亂象，我國已經以法律的形式對類似的“低價團”做出了明確的禁止性規定。同時，該法還規定了旅行社不能通過指定具體購物場所而獲取回扣等不正當利益。而本次事件正是因為游客購物少導致旅行社收入、導游報酬減少而發生，從中我們不難看到回扣的影子。

　　導游回扣性質有爭議

　　在旅游活動中，導游接受旅行社的委派，不僅用體力與智力直接提供公眾服務，成為陪伴旅行的“大管家”，還需具備較高的應變能力，以及時應對突發狀況，因此其服務態度及技能直接影響到整個旅游體驗的品質。導游執業時，一般獨立完成相關工作，旅行社鞭長莫及，很難進行有效控制，因而對導游實行執業許可就顯得非常必要。

　　我國大部分地區的導游薪酬結構包括基本工資、出團補助津貼、小費，而基本工資隻有幾百元，出團補助津貼和小費也少得可憐。一方面，導游入口門檻低、缺少出口，致使符合導游標准的人員過多，旅行社就更願意聘用臨時導游降低成本﹔另一方面，市場的惡性價格競爭，例如“零團費”等現象，進一步導致旅行社低水平運作，激勵機制不到位，從而導致導游工作量上升但工作積極性卻無法同步提升。在這一背景下，收取回扣現象就顯得並不那麼突兀了。

　　關於回扣的性質問題，在學術界略有爭議，有的人認為回扣實質上是佣金，實質合法，但形式不合法，隻需改革相應機制﹔有的則認為回扣用心惡劣，屬於欺詐行為。較為合適的認定是，在旅行社與旅游者簽訂、履行旅游服務合同的過程中，導游利用其有利地位帶領游客至指定場所進行購物，甚至強迫購物，存在與第三方共謀欺詐的故意，但是否構成欺詐，要根據原因力原則結合具體情況進行分析。所謂原因力原則，即造成欺詐這種非正常狀態的原因有很多種，是否是因導游的原因而導致了這一結果，或者導游這一原因在造成某一后果的各種原因力中所佔比重較大。

　　“回扣等其他不正當利益”的具體認定方法是，旅行社或者其從業人員違反反不正當競爭法的有關規定，或者通過誘導、欺騙、強迫、變相強迫旅游者消費，收受旅游經營者以回扣、佣金、人頭費或者獎勵費等各種名義給予的財物或者其他利益。其中，誘導是欺騙的手段和方式之一﹔欺騙包括告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況，從而導致旅游者做出錯誤的消費決定﹔強迫是違背他人真實意願，通過施壓使對方服從﹔變相強迫，雖然不是直接施壓使之服從，但實質上讓對方沒有別的選擇，不得不做出違背真實意思的選擇，本質上仍舊是強迫。

　　加強對導游的勞動保護

　　導游執業資格許可制度，要求導游在通過相關考試后，還應取得導游証。而導游証的取得，一般有兩種方式：一是與旅行社訂立勞動合同，包括固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同。這種情況下，導游與旅行社之間形成的是勞動合同關系，受勞動合同法的調整。旅行社應當按照勞動合同約定的數額和方式支付勞動報酬，具體由勞動合同確定基本工資、帶團補貼、獎金等合法收入組成，但應該堅決杜絕旅行社以購物或自費項目的回扣等非法收入代替其應支付的勞動報酬。與此同時，旅行社作為用人單位，還應依法為導游繳納社會保險費用。

　　二是通過在專門的導游服務組織注冊來獲得導游証。受淡季旺季的影響，不可能所有的導游都能夠與旅行社形成勞動合同關系，這種臨時接受旅行社的委派、獲得導游服務費用的，與旅行社之間形成的是勞務合同關系。考慮到現實中該類導游勞動保障不足的問題，法律做出了針對性規定，明確旅行社應當向導游全額支付包價旅游合同中載明的導游服務費用。

　　在此次事件中，導游哭訴其無底薪、無保障是整個行業問題的一種集中體現。針對這一現象，首先應當嚴格導游資質准入制度。通過合理機制考量申請者的綜合能力而非僅設一項專業考試，才能保証進入導游行業人員的素質，那麼這些導游因其素質優良、數量較少，就能成為旅行社的“香餑餑”。

　　此外，應加強對導游的勞動保護。對於有勞動關系的導游，應當設置最低基本工資標准﹔對於社會導游，勞動保障部門和旅游主管部門可以推出當地導游服務費用的指導性標准，以供旅行社參照執行。

　　同時，旅行社應響應政府規劃，在全面細致調查分析的基礎上，設計最優的旅游商品，創新旅游購物理念，這才是旅游業、旅行社發展的內在動力，才能從根本上解決行業競爭混亂的情況。

　　延伸閱讀

　　什麼情況下可以使用旅游服務質量保証金

　　1994年我國建立了旅游服務質量保証金制度，客觀上不僅降低了旅游者的風險，加強了對旅行社服務質量的監督，還在一定程度上增強了旅行社的自覺守法守約意識，促進了交易的順暢安全。

　　旅游服務質量保証金的使用范圍，包括以下兩種情形：(一)用於旅游者權益損害賠償。因旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權益，經主管部門查証屬實，或者旅行社因解散、破產等原因導致旅游者預交旅游團費、簽証費等損失的，均可以使用保証金。(二)墊付旅游者人身安全遇有危險時的緊急救助費用。例如發生不可抗力原因導致人身安全有危險，旅行社拒絕或無法及時承擔救助責任的情況下，主管部門可以決定使用保障金墊付緊急救助費用。(豐台區法院 胡萍萍)

(來源:北京日報)