对民营企业人员渎职行为也要立法跟进

　　在司法实践中，经常出现民营企业的管理人员和直接责任人玩忽职守、滥用职权行为造成民营企业财产损失的情况。如某民营企业的项目经理在工程管理中高价租赁某公司的模板，但使用后未及时归还造成该模板丢失，最后法院判令该民营企业按照双方事先签订的模板租赁合同所约定的高出市场模板价格的两倍进行赔偿。民营企业遭受重大损失，而该项目经理却难以被依法问责。目前，如何用刑法对民营企业职业经理人和直接责任人的渎职行为进行惩治和预防，是保护民营企业合法权益的重大课题。

　　同样情况类似后果却难以追责

　　众所周知，现代企业管理制度的管理方式由传统看摊守业、自我经营方式向所有权与经营权相分离的现代管理方式转变。在这一变革中，职业经理人的出现破解了所有权与经营权分离的难题，职业经理人的专业知识和技能同企业资本结合形成了巨大的市场竞争力，为企业增添了活力，带来了效益。但是，在市场经济大潮中，民营企业面临着各种风浪、暗礁的考验，有的职业经理人利用职务便利为亲友非法牟利，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营;以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品;向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品等。这些行为人如果是国有公司、企业、事业单位的工作人员，则可依照刑法第166条的规定构成为亲友非法牟利罪，但对民营企业中有类似行为的职业经理人却难以依法治罪。同样，刑法第165条规定的“非法经营同类营业罪”(国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。)对民营企业中的职业经理人也没有相应的刑法约束。

　　此外，民营企业中的职业经理人也有玩忽职守或者滥用职权的情况。如果行为人的行为导致企业利益受损而他人获利，其没有将利益据为己有，也无法证明其与获利者有侵吞企业财产的共同故意，则不能以侵占罪或其他罪名追究其刑事责任。但是，同样的情况，如果是国家的财产遭受损失，玩忽职守或者滥用职权的国家机关工作人员就要承担刑法第397条规定的玩忽职守罪或者滥用职权罪的刑事责任。

　　为了严密法网，防止行使国家权力而无国家机关工作人员身份的人员给国家造成损失后逃避法律制裁，全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确了即使不是国家机关工作人员，但属于“三种授权人员”都可以成为渎职罪的主体，即法定授权:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证监会、银监会的工作人员;委托授权:在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;岗位授权:虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员。如果是国有公司、企业、事业单位的工作人员玩忽职守或者滥用职权给国有公司、企业、事业单位造成损失，则要依照刑法第168条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位滥用职权罪追究刑事责任。

　　可见，同样的情况，国家机关工作人员要承担渎职罪的后果，国有公司、企业、事业单位相关人员要承担失职罪、滥用职权罪的后果，而对于民营企业中的职业经理人和直接责任人，因无相关规定而无法让其承担类似后果。

　　三大原因应引起重视

　　造成上述现象的原因，笔者认为，主要有以下几点:

　　立法的滞后性。我国刑法是1979年制定的，并于1997年作出重大修改。而当时改革开放刚起步，市场经济制度还没有真正建立起来，民营企业的活力还没有充分显现，人们还没有认识到民营企业的作用，特别是随着市场经济的发展，民营企业不断发展壮大，这是立法者难以预测的。尽管后来刑法经过多次修改，但仍没有对民营企业管理人员玩忽职守、滥用职权的行为进行刑事法律规制。

　　过分依赖民营企业自身的约束机制。传统观念认为，民营企业就是家族企业，对其管理是自己家的事，管理人员与所有者之间的关系是雇佣关系，干不好就解雇，方式很简单，但随着民营企业的发展和壮大，管理人员滥用手中权力导致重大损失已不是私营企业业主以解雇了事那么简单，内部约束机制面对日益庞大的企业规模和复杂的管理模式可能已经无能为力。

　　仅注重民事诉讼途径解决。实践中，民营企业的所有者与经营管理者一旦产生矛盾，往往注重通过民事诉讼途径解决，而忽略刑事法律的规制作用。

　　完善立法乃当务之急

　　确立平等保护的基本原则。市场主体的平等保护，不仅体现在民事法律领域，还应体现在刑事法律领域，这也是中国特色社会主义公平正义的应有之义。

　　完善刑事立法是重要前提。应当在刑法中增加公司、企业、单位人员失职罪，公司、企业、单位人员滥用职权罪，公司、企业人员非法经营同类营业罪，公司、企业人员为亲友非法牟利罪，从而体现立法的科学性、及时性和全面性。

　　总之，立法机关应根据客观形势变化，不断修改法律法规，同时加强司法解释的制定工作。

　　(作者为最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长)

(来源:检察日报)